انديشه هاي قضايي

با سلام سوال اگر مدیر عامل شرکتی توانایی پرداخت بدهی شرکت را نداشته باشد می توان از رییس هیات مدیره شرکت که آدم توانایی است مطالبه شرکت را کرد با این توضیح که مدیر عامل پسر رییس هیات مدیره است.باتشکر

در پاسخ به سوال شما به نظر موارد ذیل قابل توجه می باشد.هرچند بهتر بود نوع شرکت باشد.هرچند بهتر بود نوع شرکت راذکر می نمودید.قبل از هر چیز باید متذکر شوم که به موجب ماده 583 قانون تجارت کلیه شرکت های تجارتی مذکور در این قانون(موضوع ماده 20یعنی شرکت های سهامی -بامسولیت محدود -تضامنی- مختلط غیر سهامی -مختلط سهامی -نسبی وتعاونی)شخصیت حقوقی دارندوشخص حقوقی مطابق ماده588 ق.ت می تواند دارای کلیه حقوق وتکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر…بنابراین شخصیت افراد در شرکت غیر از شخصیت شرکا ودارایی شخصی افراد غیر از دارایی شرکت ودین شخصی شرکا غیر از دین شرکت می باشد.از شرکت های مذکور در ماده 20 برخی شرکت های اشخاص  محسوب می شوند وبرخی شرکت های سرمایه به عبارت دیگر؛ در شرکت های اشخاص، همچون؛ شرکت تضامنی ونسبی شخصیت شرکا مهمتر از سرمایه شرکت می باشدو مطابق ماده 116 قانون تجارت در شرکت تضامنی اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکامسول پرداخت تمام قروض شرکت می باشند.ودرشرکت نسبی، مسولیت هریک از شرکا، به نسبت سرمایه ای است که شرکا گذاشته اند ودر صورتی که دارایی شرکت کفاف تادیه قروض شرکت نباشد هریک از شرکا به نسبت سرمایه ای که درشرکت گذاشته، مسول تادیه قروض شرکت است.ولی در شرکت های سرمایه، همچون؛ شرکت های سهامی وبا مسولیت محدود شخصیت شرکا اهمیتی ندارد وشرکا فقط تا میزان سرمایه ای که درشرکت گذاشته اند ،مسول تعهدات شرکت می باشند واگر دارایی شرکت کمتر از قروض آن باشد طلبکاران حق مراجعه به شرکت راندارند.با این مقدمه -دوست عزیز-اگر شرکت بدهکار به شما جز شرکتهای اشخاص یعنی تضامنی ویا نسبی باشد از دو حالت خارج نیست یا شرکت هنوز منحل نشده که در این صورت شما می بایسستی جهت مطالبه طلب خویش به طرفیت شرکت اقامه دعوا نمایید.در صورت وجود دلایل کافی بر اثبات ادعای خویش وصدور حکم می توانید از محل دارایی شرکت حکم را اجرا نمایید.در ضمن شرکت نمی تواند ادعای اعسار یعنی، عدم توانایی مالی جهت پرداخت محکوم به مطرح نماید ،چرا که دعوی اعسار از شرکت توسط دادگاه پذیرفته نمی شود وباید اعلام ورشکستگی نماید.واگر شرکت منحل شده باشد شما می توانید به طرفیت هریک از شرکا که خواستی اقامه دعوا نملیید وهریک از شرکا در شرکت تضامنی مسول تمام قروض شرکت ودر شرکت نسبی به اندازه سرمایه خویش مسول می باشند.مواد116-124-126-183-186 قانون تجارتولی در شرکت های اشخاص مثل شرکت سهامی چه شرکت موجود باشد وچه منحل شده باشد شما صرفا حق اقامه دعوا به طرفیت شرکت دارید وشرکا مسول پرداخت قروض شرکت نمی باشند.حال با فرض این که شرکت منحل نشده ودر پاسخ صریح به سوال شما شما نمی توانید به طرفیت اعضائ شرکت از جمله مدیر عامل یا رئیس هیات مدیره یااعضاء خانواده آنها اقامه دعوا نمایید وصرفا می بایستی به طرفیت شرکت اقامه دعوانمایید، یعنی؛ در ردیف خوانده می بایست مثلا بنویسید “شرکت سهامی عام گلریزان به نشانی …”2-در صورت صدور حکم از طرف دادگاه به محکومیت شرکت، محکوم به می بایستی از محل دارایی واموال شرکت وصول گردد ودر صورتی که دارایی شرکت کفایت دیون آن را نداشته باشد شما می تواند به استناد پرونده اجرایی ودر اجرای مواد 415و412 قانون تجارت درخواست ورشکستگی شرکت را بنمایید. امیدوارم توانسته باشم به سوالات شما پاسخ داده باشم ولی الله چراغی 

کارشناس ارشد حقوق عمومی 

اندیشه های قضایی آماده پاسخگویی به سوالات حقوقی وقضایی شهروندان می باشد .لطفاً سوالات خویش را صریح وروشن مطرح وپاسخ خویش را در وبلاگ مشاهده نمایید. 

مرگ آسان در ادامه بحث سقط جنین که قسمتی از پایان نامه این جانب بود مرگ آسان،را به عنوان یک موضوع میان رشته ای که تلاقی بین فلسفه حق ،حقوق جزای اختصاصی وپزشکی می باشد ،استخراج و دراختیار کاربران محترم قرار داده می شود .بند سوم : موضع گيري قانون مجازات اسلامي در خصوص مرگ آسان و سقط جنينيكي از موضوعاتي كه در ارتباط با حق حيات به عنوان بنيادي ترين حق انساني مطرح است بحث مرگ آسان و سقط جنين است به دليل اهميتي كه حق حيات در نظامهاي حقوقي دارد جا دارد در اين مبحث به اين دو مقوله بپردازيم . 1- مرگ آسان : يكي از موضوعاتي كه تجويز و نقض آن با حقوق بنيادين بشر مرتبط است مرگ آسان است . مرگ آسان به مواردي اطلاق مي شود كه به حيات فرد به خاطر وجود بيماري لاعلاجي در فرد و در جهت آسوده كردن فرد با ابزارهاي پزشكي به صورت آرام و بدون درد و رنج پايان داد ميشود.[1]به عبارت دیگر مرگ آسان به پایان دادن بدون درد به حیات یک بیمار لاعلاج توسط یک پزشک یا پرستار گفته می شود.البته افراد زيادي فكر مي كنند كه حداقل افراد بيمار لاعلاج قدرت اخلاقي به اتخاذ اين تصميم دارند كه چگونه به زندگي شان پايان دهند . اگر مردم آزادي انتخاب چگونه زندگي كردن را داشته باشند ،آنها مي پرسند چرا آنها نبايد آزادي به انتخاب چگونه مردن را نداشته باشند ؟  برخي ادعا كرده اند كه  تنها بيماران لاعلاج قدرت اخلاقي به پايان دادن حياتشان را دارند با وجود اينكه ديگران ادعا كرده اند كه هر شخصي كه در مي يابد كه زندگيش زياد زندگي ارزشمندي نيست ،ممكن است خودش را بكشد. برخي ادعا كرده اند كه يك فرد تنها با رد معالجه پزشكي كه براي بدست آوردن حياتش تجويز شده است ، مي تواند مرگش را به جلو بيندازد . در حالي كه عده اي ادعا كرده اند كه فرد مي تواند به طور قانوني عملي را براي پايان دادن به حياتش اتخاذ كند.[2]عده اي چون ويلمن [3] معتقد اند كه يك شخص بايد حيات خويش را حفظ كند ، حتي اگر آن در يك معنا ، حياتش زياد ارزشمند نباشد. معمولاً طرفداران و مخالفان مرگ آسان را مي توان در دو قالب فردگرايان[4] و جمع گرايان[5] جاي داد .فرد گرايان ، استقلال و خود مختاري [6]شخص را يكي از عالي ترين خيرهاي اخلاقي در نظر گرفته اند. اجتماع گرايان كه بر روابط افراد با يكديگر تاكيد مي كنند اشاره دارد. اين تفاوت ها در اين قرار دارد كه فردگرايان به جدايي از ديگران تاكيد دارند و اجتماع گرايان به روابط با ديگران وبه وابستگي و مسئوليت در برابر ديگران تاكيد ميكنند. اين تفاوت بنيادين در بيشتر بحث هاي اخلاقي وجود دارد.[7]علي رغم اين تفاوت، تقريباً همه اخلاق گرايان مي دانند كه علاوه بر تعيين اينكه آيا آن اخلاقي است كه فرد به حياتش پايان دهد ، ما بايد اين سوال را بپرسيم كه آيا اين انتخاب بايد به لحاظ قانوني حمايت و تضمين شود یا خیر؟  معمولاً مرگ آسان ابتدا به دو دسته ارادي[8] و غير ارادي[9] تقسيم مي شود . فرض كنيد كه من از شما مي خواهم يا من را بكشيد يا اجازه دهيد من بميرم . آيا شرايط پزشكي من به قدري وخيم شده است كه من هذياني هستم و بهبود پيدا نمي كنم ،اگر شما درخواست من را اجابت كنيد آن چيزي است كه عموماً آن را مرگ آسان ارادي ناميده ایم . آن ارادي است چرا كه شخص كشته شده انجام آن را خواسته است . حال در صورتي كه يك شخص در داخل يك كماي غير قابل برگشت سپري كند . در اين صورت بدون اينكه اظهار رضايت كرده باشد، در صورتی که به حیات او پایان داده شود، مرگ آسان غير ارادي ناميده می شود . مشخصه متمايز كننده مرگ آسان غير ارادي اين است كه آن مرگ آسان شخصي است كه رضايت به اين موضوع را بيان نمي كند .تمايز مهم ديگر تمايز بين مرگ آسان فعال[10] و منفعل[11] است . مرگ آسان فعال مستلزم كشتن فعالانه اسـت و مـرگ آسـان منفعـل مستـلزم از دسـت دادن فـرصـت جـلوگيري از مرگ يك شخص اسـت.[12]هر چند كه مرگ آسان بيشتر يك مساله اخلاقي است تا حقوق بشري ، به نظر ما  نمي توان به صراحت تجويز يا عدم تجويز آن را در نظام های حقوقي كشورها به معني نقض حق بنيادين بشر دانست. هر چند از نظر اخلاق كانتي، شايد منع قتل نفس را از قواعد آمره اخلاقي دانست كه به هيچ وجه نمي توان گامي برخلاف آن برداشت . حتي احترام به استقلال فردي نمي تواند مستمسكي براي از بين بردن يك غايت ذاتي(End) يعني انسان باشد.[13] ولي تجويز يا عدم تجويز آن بستگي به اين دارد كه در يك نظام اخلاقي جايگاه حق انتخاب و استقلال فردي و حق حيات چگونه تفسير مي شود .مساله مرگ آسان در قوانين كيفري ايران از دو منظر قابل بحث است: اول اينكه موردي كه شخص غير از بيمار مثلاً پزشك و با راهنمايي شخص ديگري ، شخص به حيات خود پايان مي دهد در اين شق، جايي كه شخص به حيات خويش پايان مي دهد چون خودكشي است و خودكشي در حقوق كيفري ايران جرم نيست، پس معاونت در خودكشي كه در اين مورد معمولاً پزشك معالج مي تواند باشد، نيز قابل مجازات نيست ولي در صورتي كه شخصی با رضايت بيمار به حيات او پايان مي دهد به نظر مي رسد با توجه به ماه 268 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 كه مقرر مي نمايد” چنانچه مجني  عليه قبل ا زمرگ جاني را از قصاص نفس عفو نمايد حق قصاص ساقط مي شود و اولياء دم نمي توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمايند.›› اين مورد عنوان قتل دارد و شخص هر چند قاتل و مجازات  قتل عمد را دارد ولي در اين صورت مي توان اين رضايت مجني عليه را به اسقاط حق قصاص تفسير كرد و در اين صورت شخص كه با عمل خويش منجر به فوت مجني عليه شده است را مي توان از باب تعزير مجازات كرد ولي در خصوص ديه مي توان دو تفسير ارائه كرد اول اينكه در اين شق نيز ديه ساقط مي شود چون مجازات قتل عمد قصاص است و ديه چون قصاص ساقط شده است پس نمي توان ديه را نيز گرفت ، تفسير دوم اينكه فقط  قصاص ساقط مي شود نه ديه چون با فوت مجني عليه ديه در حق اولياء دم ثابت مي شود و شخص نمي تواند حق ديگري را ساقط كند . ولي در شق ديگر جايي كه شخص در بيهوشي بسر مي­برد و قدرت اظهار رضايت را ندارد به نظر مي رسد اگر پزشك و هر شخص ديگري باعث فوت او شود عنوان قتل پيدا مي كند . مگر در مصدومين مرگ مغزي كه طبق ماده واحده ‹‹ قانون پيوند اعضاي بيماران فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنها مسلم است .مصوب 1379 ››چراغی،ولی الله،”حقوق بنیادین بشر ومکانیزم های تضمین آن در نظام حقوق عمومی ایران”،پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی ،1382″ 

1 - سيد محمد قاري ، سيد فاطمي ؛ “حق حيات” ، مجله تحقيقات حقوقي ، پاييز و زمستان 79.  شماره 32-31 ، ص 158

[2]- Hugh Lafollette . “Ethics in practice” Ibid ,p19

[3]- Welleman

[4]- Individualists

[5]- Communitarians

[6]- Autonomy

[7]- Ibid P20

[8] -Voluntary Euthanasia

[9]- Non-Voluntary Euthanasia

[10]- Active Euthanasia

[11]- Passive Euthanasia

[12]- Brad Hooker , ” Rule- Utilitarianism and Euthanasia” ,Ethics in practice ,Ibid.p25

2-  سيد محمد قاري سيد فاطمي؛ “حق حيات”پيشيين، ص 160

بسم الله الرحمن الرحیم
نقد رای (مسئولیت ورثه در اداء دیون متوفی وامکان یا عدم امکان تقسط محکوم به)
درادامه نقد آراءمحاکم محترم تجدیدنظر، باانگیزه ارتقاء دانش قضایی از طریق تبادل اندیشه و تبیین وتفسیر قوانین ،به نقد یکی دیگر از آراء یکی از شعب دادگاه محترم تجدید نظر می پردازیم.
در یک پرونده، به دلیل بی احتیا طی در امر رانندگی ،راننده مقصر ویک نفر سرنشین فوت می نمایند .نسبت به جنبه کیفری به دلیل فوت متهم مقصر وفق ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری، دردادسرقرار موقوفی تعقیب صادر واولیاءدم متوفی جهت مطالبه دیه به طرفیت وراث راننده مقصر، اقامه دعوا می نمایند ،دادگاه بدوی پس از رسیدگی، وراث راننده مقصررابه پرداخت یک فقره دیه کامل مرد مسلمان به نسبت سهم الارث ازمحل ماترک متوفی محکوم می نماید .به دلیل عدم درخواست تجدید نظر از طرف خواندگان ،رای صادره قطعی می گردد.محکوم علیهم پس ازقطعیت، علی رغم اقرار به این که متوفی –مورث آنها-دارای زمین کشاورزی ،یک دستگاه تراکتور ،وانت وغیره می باشد ،درخواست تقسیط محکوم به را می نمایند.دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به شرح ذیل رای صادر می نماید:
رای دادگاه بدوی
در خصوص دادخواست-وراث راننده مقصر-به طرفیت ……به خواسته تقسیط محکوم به موضوع دادنامه شماره…با عنایت به محتویات پرونده ودادنامه یادشده،نظربه این که خواهانها محکوم به پرداخت مبلغ … به نسبت سهم الارث خویش از محل ماترک متوفی شده اند،واحد از خواهان ها درجلسه دادرسی اظهارداشته مورث آنها در روستا…دارای زمین کشاورزی ،تراکتور،وانت واحشام می باشد. بااین استدلال که 1-مالکیت ورثه به موجب ماده 868 قانون مدنی نسبت به ترکه متوفی ،پس ازاداء حقوق ودیونی که به ترکه میت تعلق گرفته ،مستقر می گردد.دیون وواجبات مالی متوفی به موجب ماده 869 قانون مدنی باید قبل از تقسیم ترکه ازمحل آن اداءشود .تصرفات وراث نسبت به ترکه قبل از تادیه دیون نافذ نمی باشد.
2-مسئولیت خواهان های وارث به پرداخت دین به نسبت سهم الارث از محل ماترک تعیین شده ،نه ازمحل اموال شخصی خودشان وماده 226 قانون امورحسبی دلالت براین امر می کند .دعوای خواهان ها راغیر ثابت تشخیص وحکم به بی حقی خواهان ها صادر که نسبت به رای صادره اعتراض ودادگاه محترم تجدید نظر به شرح ذیل رای دادگاه بدوی را نقض وحکم به تقسیط محکوم به صادر می نماید .
رای دادگاه تجدید نظر
….این دادگاه برای کشف حقیقت با تعیین جلسه رسیدگی، طرفین رابه جلسه دادگاه دعوت کرده که درجلسه دادگاه احد ازتجدید نظر خواها نها حاضر وشهودش را اقامه کرده وشهود معرفی شده بشرح اوراق موجود اظهارداشته اندورثه ….توانایی پرداخت یک جای دیه راندارندودرصورت تقسیط ، دیه را پرداخت می کنند.با توجه به شرح فوق ومحتویات پرونده تجدید نظر وارد است لذا رای تجدید نظر خواسته که بدون تحقیق از شهود صادر شده است به استناد ماده 358 ازقانون آیین دادرسی مدنی نقض می شود وبا نقض آن با توجه به مقررات مواد 3و6 از قانون محکومیت های مالی 1376 ونیز تبصره ذیل ماده 19 آیین نامه اجرایی نحوه اجرای محکومیت های مالی محکوم به ورثه مرحوم… رابه شرح زیر تقسیط می نماید.ورثه آن مرحوم باید مبلغ 5میلیون تومان رانقد ویک جا وپس از روئیت این رای وبقیه را در چهار قسط مساوی (هرسال دراول مهر ماه که زمان برداشت محصول زراعی )است بپردازند.رای صادره حضوری وقطعی است.
به نظر ما رای صادره مبنی برتقسیط محکوم به به دلایل ذیل مخالف قانون می باشد:
1-برطبق یک اصل پذیرفته شده، کلیه دارایی مدیون متوفی وثیقه عمومی دیون ایشان می باشد،چرا که:
1-1- ورثه قبل از اداءدیون متوفی ازمحل ماترک حق تصرف در ترکه ندارند وماده 871قانون مدنی در این خصوص صراحت دارد.به موجب ماده مذکور؛ هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تادیه نشده است، معاملات مزبور نافذنبوده ودیان می توانند آنرا برهم زنند.قضات محترم دادگاه تجدید نظر مشخص ننموده اند با توجه به تقسیط محکوم به، با وجود این که متوفی اموالی دارد .تکلیف معاملاتی که وراث نسبت به ماترک ممکن است انجام دهند، چه خواهد شد .از یک طرف وراث محکوم شده اند به نحو تقسیط محکوم به را بپردازند.دراین صورت محکوم له هیچ حقی نسبت به ماترک نخواهدداشت .واز طرف دیگر، این یک موضوع متناقض نما paradoxical می باشد ،وباید به نتایج حاصل از آن ملتزم بود.
1-2-مالکیت ورثه به موجب ماده868 قانون مدنی نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس ازاداءحقوق ودیونی که به ترکه میت تعلق گرفته ودیون وحقوقی که به ترکه تعلق می گیرد وباید قبل از تقسیم آن اداءشود، مطابق ماده 869 قانون یاد شده عبارتند از :1-قیمت کفن میت وحقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است.2-دیون وواجبات مالی متوفی.3-وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ی ورثه وزیاده بر ثلث با اجازه متوفی.
2-قانون امور حسبی در فصل پنجم راجع به دیون متوفی از ماده 225 به بعد، مقررات قانون مدنی که مورد اشاره قرار گرفت را مورد تاکید قرار داده وشقوق مختلفی را مطرح کرده است.مطابق ماده 226 ورثه ملزم نیستند غیر از ترکه چیزی به بستانکاران بدهند واگر ترکه برای اداء تمام دیون کافی نباشد، ترکه مابین تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسیم می شود. مگر انکه آنرا بدون شرط قبول کرده باشند.ومطابق ماده 229 قانون امور حسبی ،تصرفات ورثه درترکه ازقبیل فروش وصلح وهبه وغیره نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران ویا اداء دیون .اختیار ورثه در اداء دیون از محل ترکه یا از اموال خود، تاثیری در موضوع ندارد.
3-نکته قابل بحث در این خصوص، امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اعمال محکومیت های مالی ویا ماده 21 آیین نامه اجرایی قانون یاد می باشد .ما معتقد هستیم مواد فوق الذکر در صورتی که ورثه محکوم به پرداخت محکوم به از محل ماترک به نسبت سهم الارث باشند ،قابل اعمال نیست. چراکه؛اولاً،مسئولیت ورثه در اداء دین در صورت قبول ترکه ،صرفاً از محل ماترک می باشد،ورثه تکلیفی به پرداخت دیون متوفی از محل اموال خویش ندارند.صدر ماده 226 به این امر اشاره دارد.ماده 248 قانون امور حسبی مقررداشته است :”درصورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند هریک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود ،مگراین که ثابت کنند دیون متوفی زایدبرترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده وباقی مانده ی ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که دراین صورت نسبت به زاید بر ترکه مسئول نخواهند بود.”
4-بازداشت افراد بر خلاف اصل است ودر صورت تردید باید مواد قانونی را مضیق تفسیر نمود.ودر صورت عدم پرداخت اقساط از طرف ورثه اعمال ماده21 آیین نامه قانون فوق الذکر با تردید جدی مواجه خواهدشد.
نتیجه
با توجه به نص صریح مواد قانونی در خصوص موضوع،مسئولیت ورثه به نسبت سهم الارث از محل ماترک می باشد وبا توجه به این که کلیه اموال متوفی وثیقه عمومی دیون ایشان می باشد، تصرفات ورثه در ماترک قبل ازاداء دیون غیر نافذ می باشد.درصورت وجود ماترک تقسیط محکوم به ومحکومیت ورثه به پرداخت اقساط محکوم به از محل اموال خویش برخلاف قاعده ونص قانون می باشد.
ولی الله چراغی 5/9/1387

  بسم الله الرحمن الرحیم 

ضمن عرض سلام خدمت کاربران محترم با توجه به این که روزنامه رسمی در سترس همگان قرار نمی گیرد جهت دسترسی به قوانین وآراء وحدت رویه قضایی وبخشنامه های رییس محترم قوه قضایی که عموماً در محاکم از کاربرد گسترده ای برخوردار می باشند .از روزنامه رسمی استخراج ودر اختیار کاربران محترم قرار می گیرد .امید است بتواند تاحدی به نیازهای کاربران محترم پاسخ دهد. 

اصلاحیه مواد 34,35و36آیین نامه قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب 9/11/1381 

ماده34-واحداجرای احکام کیفری هردادسرا باریاست دادستان یا معاون وی تشکیل می شود وبه تعداد لازم دادیار،مدیر اجرا،متصدی دفتری ومامور اجراءخواهدداشت.اجرای احکام مدنی تحت ریاست ونظارت دادگاه صادرکننده رای بدوی می باشد ومطابق قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 وسایرقوانین و مقررات مربوط اقدام می کند.درحوزه های قضایی بخش،اجرای احکام کیفری بارئیس حوزه قضایی یادادرس علی البدل واجرای احکام مدنی ،تحت ریاست ونظارت رئیس دادگاه نخستین خواهدبود.تبصره1-به منظور انجام امور اجرای احکام مدنی ،مدیران دفاترقضایی دادگاه های عمومی هم زمان دارای ابلاغ مدیراجرا خواهندشد.ماموران اجرا (دادورزان )زیرمجموعه مدیردفترکل می باشند.تبصره2-آن دسته ازپرونده های موجود واحد اجرای احکام مدنی که درحال اجرا می باشند ءتوسط روسای حوزه قضایی به مرحله اجرا رسیده ومختومه می شوند ومابقی پرونده ها مانند تقسیط مهریه که اجرای آنها نیاز به زمان بیشتری دارد می بایست به شعب مربوطه ارسال گردد.ماده35-اجرای احکام ضرر وزیان ناشی ازجرم صادره ازدادگاه عمومی جزائی به عهده واحداجرای احکام کیفری دادسرای مربوطه می باشد وتحت ریاست دادگاه صادرکننده حکم مطابق مقررات اجرای احکام مدنی انجام می پذیرد.ماده36-اجرای احکام کیفری استان ءتوسط دادسرای شهرستان مرکزاستان انجام می شود واجرای احکام مربوط به ضرر وزیان ناشی از جرم ءوفق قانون اجرای احکام مدنی (مصوب1356)وقانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب درامورمدنی (مصوب1379)توسط اجرای احکام کیفری همان حوزه انجام می گیرد.روزنامه رسمی شماره 18509-24/6/1387

نقد وبررسی آراء(ازدواج مجدد)

بدون شک ،نمی توان ازنقش آراء محاکم در پیشرفت علم حقوق در کنار دکترین حقوقی صرف نظر نمود .به نظرما، یک رابطه متقابل وتاثیر وتاثر دوطرفه وجودداردر، نه قضات خودرا از اندیشه های پویای علما وفقها بی نیاز می دانند ونه اندیشمندان می توانند بی تفاوت از کنار تصمیمات وآراء محاکم بگذرند .آراء محاکم می تواند موجب پویایی نظام آموزش رسمی وغیر رسمی حقوق گردد.ضرورت دسترسی عموم مخصوصاً دانشکده های حقوق ودانشجویان حقوق می تواند در بالا بردن شفافیت نظام قضایی ودر نتیجه بالا بردن اعتمادعمومی به نظام قضایی نقش بسزایی داشته باشد .به طوری که امروزه دربرخی کشورها تصمیمات محاکم عالی از طریق اینترنت دردسترس عموم قرار می گیرد .نقد آراء علاوه بر نتایج فوق،آثارزیر را به همراه دارد:
1-بالا بردن دانش حقوقی شهروندان وشناسایی حقوق وتکالیف آنها
2-کمک به ارتقاءدانش قضایی ودرنتیجه ارتقاء اتقان آراء
3-کمک به ارتقاء رویه قضایی وایجاد وحدت رویه قضایی
4-نمایاندن ضعف هاوخلاء های قانونی وتبین نیازهای اجتماعی
5-استفاده از بازخورد های اجتماعی وسنجش عملکرد قضات در اجرای قانون
6-تقویت رویکردهای تفسیری در نظام قضایی وتطبیق آنها
7-در معرض قضاوت قراردادن استاندارد های قضایی همچون ؛استقلال قاضی –استقلال قضایی،اصل بی طرفی واصل برابری واستانداردهای دادرسی عادلانه.
در آغاز به نقد وبررسی دو نمونه از آراء صادره در خصوص ازدواج مجدد می پردازم .هر چند این دو رای متناقض در یک موضوع وناشی از استنباط متفاوت از یک قانون می باشد وقابل طرح در هیات عمومی دیوان عالی کشور ولی به دلیل این که قانون حمایت خانوده اکنون در حال تصویب در مجلس شورای اسلامی می باشد وممکن است با تصویب قانون جدید این بحث خاتمه یافته تلقی شود وفاقد اثرباشد. مع الوصف برای استفاده کاربران محترم ارائه می گردد :
1-دریک پرونده آقای الف دادخواستی به طرفیت همسر اولش خانم ب به خواسته تجویز ازدواج مجدد به استناد رای قطعی دادگاه مبنی بر الزام خوانده به تمکین تقدیم واظهار داشته است خوانده منزل مشترک را ترک نموده است وعلی رغم حکم دادگاه حاضر به تمکین نشده وخوانده در مقام دفاع به دلیل عدم تمکن مالی وعدم اجرای عدالت از طرف زوج با ازدواج مجدد خواهان موافقت ننموده است. دادگاه بااین استدلال که عدم تمکین زوجه به شرح حکم قطعی برای دادگاه احراز گردیده وبا توجه به این که به موجب ماده 17قانون حمایت خانواده شرط احراز توانایی مالی مردواجرای عدالت در مورد بند1ماده 16 قانون حمایت خانواده یعنی رضایت همسراول شرط است نه بند 3 به استناد بند3 ماده16 قانون حمایت خانواده حکم به تجدید فراش صادر ورای صادره از طرف دادگاه تجدید نظرعیناً تایید شده است.

2-در یک پرونده دیگر زوج دادخواستی به طرفیت همسرش مبنی بر تجویز ازدواج مجدد به استناد حکم تمکین صادر ودادگاه بدوی به شرح وبااستدلال فوق الذکرحکم بر تجویز ازدواج مجدد صادر وجالب است همان شعبه دادگاه تجدید نظر بااین استدلال که تمکن تجدید نظر خوانده جهت اداره دو خانواده احراز نشده است . با عنایت به قاعده لاضرر ولاضرارفی الاسلام این دادگاه(دادگاه تجدید نظر)ازدواج ثانوی تجدید خوانده راموجب اضرار به همسر اول ونیز اضرار به هرکس که ازدواج ثانوی با وی صورت گیرد می داند دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض وحکم به بطلان دعوی خواهان بدوی را صادر نموده است.
قانون گذار در قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353با قبول واقعیت ازدواج مجدد سعی درقانونمند نمودن آن نموده واصل رابر ممنوعیت ازدواج مجدد نموده است. مواردی را که مرد می تواند همسر دوم انتخاب نماید را در 9بند احصاءنموده که این موارد عبارتند از :
1-رضایت همسر اول.
2-عدم قدرت همسر اول به ایفای وضایف زناشویی.
3-عدم تمکین زن از شوهر.
4-ابتلا زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5و6ماده8.
5-محکومیت زن وفق بند8ماده8(محکومیت زن به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یابیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز ازپرداخت منجر به پنج سال بازداشت شودو…)
6-ابتلا زن به هرگونه اعتیاد مضر برابربند9ماده8.
7-ترک زندگی خانوادگی ازطرف زن.
8-عقیم بودن زن.
9-غایب مفقودالاثر شدن زن برابربند14ماده8
ماده 17 متقاضی بایدتقاضانامه ای دردو نسخه به دادگاه تسلیم وعلل ودلایل تقاضای خود رادرآن قید نماید.یک نسخه ازتقاضانامه ضمن تعیین وقت رسیدگی به همسراوابلاغ خواهد شد.دادگاه باانجام اقدامات ضروری ودرصورت امکان تحقیق اززن فعلی واحراز توانایی مال مرد واجرای عدالت درمورد بند یک ماده16اجازه اختیار همسرجدید خواهدداد.
فلذا اولاً: باتوجه به نص صریح ماده 17 شرط توانایی مالی واجرای عدالت در مورد بند 1 ماده16 یعنی رضایت همسر اول شرط است نه سایر بندها وقانون گذاردرمقام بیان بوده واگر در سایر بندها لازم می دانست ذکرمی نمود.
ثانیاً:در شقوق دیگر ماده16به نظر ما نوعی عسر وحرج وجوددارد، چرا که در صورت عدم تمکین زوجه یا محکومیت به حبس بیشتر از 5سال شوهردر سختی قرار می گیرد وعقل حکم می کند که شرایط ازدواج مجدد در بندهای مذکور غیر از بند 1 سهل ترباشد .
ثالثاً:درصورت عدم تمکین زن ویا محکومیت یا ترک زندگی خانوادگی اجرای عدالت وشرط توانایی مالی در صورت عدم تمکین با مستفاداز مواد1102-1108-1114-1115قانون مدنی زن مستحق نفقه نیست تا توانایی مالی زوج موثردرمقام باشد . فلذا به نظر ما محل اعمال قاعده لاضرر درمانحن فیه محل اشکال وتردید می باشد ورای دوم که از دادگاه تجدید نظر آورده شد منطبق با موازین قانونی نمی باشد.
ولی اله چراغی 29/6/1387

بسم الله الرحمن الرحيم

سوال قضايي
با توجه به اين كه قانون بودجه سال 1386 قانون مالي دولت واعتبار آن يك سال مي باشد ودر قانون مذكور براي قاچاق مشروبات الكلي خارجي ،جزاي نقدي به ميزان ده برابر قيمت بين المللي آن تعيين شده بود ؛اكنون اگر در سال 1387 شخصي مرتكب قاچاق مشروبات الكلي شود قانون حاكم كدام مي باشد؟
با صرف نظر نمود ن از بررسي سابقه اختلافات واستدلالات معارضي كه قبل از سال 1386 در خصوص قاچاق تلقي نمودن مشروبات الكلي خارجي وجود داشت كه به طور خلاصه دو استدلال ورويه وجود داشت كه عده اي از قضات با استناد به ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312 با اصلاحات بعدي- راي وحدت رويه به شماره 595 مورخ 19/12/1373 هيات عمومي ديوان عالي كشور
-مصوبه مورخ18/8/1381 مجمع تشخيص مصلحت نظام درتفسير ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا وارز
-تبصره 21 قانون بودجه سال 1328
قائل به اين بودند كه وارد نمودن مشروبات الكلي خارجي با توجه به ماليت عرفي آن كه در نظريه تفسيري مجمع تشخيص نظام نيز آمده قاچاق تلقي وقبل از انقلاب با توجه به ملاك ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312 :”هركس در مورد مالي كه موضوع درآمد دولت بوده مرتكب قاچاق شود علاوه بر رد مال ودر صورت نبودن عين مال رد بهاي آن ، حسب مورد با توجه به شرايط وامكانات ودفعات ومراتب جرم به پرداخت جريمه نقدي تا حداكثر پنج برابر معادل قيمت ريالي مال مورد قاچاق وشلاق تا 74 ضربه محكوم مي گردد ودر مورد اموال ممنوع الورود وممنوع الصدور وكالاهاي انحصاري علاوه برمجازات فوق به حبس تعزيري تا دو سال محكوم خواهد شد.”اقدام وراي وحدت رويه به شماره 595 هيات عمومي ديوان عالي كشور در سال 1373 به اين برداشت واستنباط معارض پايان داد ووارد نمودن مشروبات الكلي خارجي را با توجه به ماليت عرفي آن قاچاق تلقي نمود . با تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1375 وماده 703 كه:”هركس مشروبات الكلي را بسازد يا بفروشد يادر معرض فروش قرار دهد يا از خارج وارد كند يادر اختيار ديگري قرار دهد به سه ماه تا يك سال حبس وتا 74 ضربه شلاق واز يك ميليون وپانصد هزار تا شش ميليون ريال جزاي نقدي يا يك يا دو مورد از آنها محكوم مي شود.” اين بحث مطرح شد كه آيا وارد نمودن مشروبات الكلي خارجي قاچاق است ويا جرم خاص كه در قانون مجازات اسلامي براي آن مجازات تعيين شده است؟
رويه قضايي با تصويب قانون مجازات اسلامي اين بود كه وارد نمودن ويا حمل مشروبات الكلي خارجي را جرم خاص و مطابق ماده703 قانون مجازات اسلامي اقدام مي شد. كه عموماً به دليل اين كه مجازات مقرر در ماده 703 كم وتوان بازدارندگي نداشت عموماً اين احساس ايجاد شد كه در خصوص ورود مشروبات الكلي خارجي كه از شهرهاي مرزي وارد كشور مي شد مي بايستي مجازات شديد تري در نظر گرفته مي شد . اين بود كه در قانون بودجه سال 1385 مجازات جزاي نقدي (ده برابر قيمت بين المللي )ان در نظر گرفته شد . ودر قانون بودجه سال1386 علاوه بر آن ضبط وسيله نقليه حامل ومكان نگهداري نيز پيش بيني شد. ولي در قانون بودجه سال 1387 حكم قانون بودجه سال 1386 در خصوص مشروبات الكلي خارجي سال 1386 تكرار نشد وعملا محاكم ودادسراها يا اين سوال مواجه شدند كه اكنون قانون حاكم چه قانوني مي باشد؟
در پاسخ به اين سوال ما معتقديم وارد نمودن مشروبات الكلي خارجي در سال 1387 مشمول قانون بودجه 1386 نمي باشد چرا كه :
اولاً؛قانون بودجه قانون مالي دولت واعتبار آن يك سال مي باشد و پس از انقضاء يك سال آن قانون هيچ اعتباري ندارد واستناد به قانون فاقد اعتبار خلاف اصل قانوني بودن جرم ومجازات مي باشد.
ثانياً؛در صورتي كه قانون گذار قصد اين را داشت كه مشروبات الكلي خارجي را قاچاق تلقي نمايد حكم قانون بودجه 1386 در قانون بودجه 1387 تكرار مي نمود .
ثالثاً؛در قانون بودجه سال 1386 از محل جريمه ده برابر قيمت بين المللي مشروبات الكلي خارجي وظبط وسيله حامل براي دولت درامدي متصور بود ومحل هزينه آن مسخص بود واين منطبق با يك اصل پذير فته شده در حقوق مالي است ، يعني؛” اصل قانوني بودن دريافت ها وپرداخت هاي دولت” با توجه به اين كه در قانون بودجه 1387 اين امر پيش بيني نشده در صورت اعمال قانون بودجه 1386 در سال 1387 معلوم نيست جزاي نقدي قابل وصول در چه محلي بايد صرف شود.فلذا به نظر ما مي بايستي قانونگذار در خود قانون مجازات اسلامي ويا قانون ديگري حكم ماده 703 ق. م.ا را در خصوص مشروبات الكلي خارج وآن را قاچاق ويا مجازاتي شديد متناسب با قبح آن وآثار آن در نظر بگيرد.

ولي اله چراغي24/3/1387

<!– Begin WebGozar.com Counter code –>
<script language=”javascript” src=”http://www.webgozar.ir/c.aspx?Code=797202&amp;t=counter”></script>
<noscript><a href=”http://www.webgozar.com/counter/stats.aspx?code=797202” target=”_blank”>آمار</a></noscript>
<!– End WebGozar.com Counter code –>

2- سقط جنين[1]در خصوص سقط جنين نظرات مختلفي ارائه شده است اين بحث در ساير كشورها نيز مطرح است به طوري كه در ايالات متحده امريكا از زمان تصميم دادگاه عالي در قضيه (Roe v wade 1993) اين بحث شدت زيادي پيدا كرد . طرفداران و مخالفان سقط جنين معمولاً بين دو گزينه ‹‹حق حيات›› و ‹‹حق انتخاب›› قرار دارند. مدافعان و طرفداران حق حيات ادعا مي كنند كه سقط جنين بجز در موارد اندكي ، غير اخلاقي است چرا كه جنين از لحظه انعقاد نطفه، انسان است . و طرفداران حق انتخاب ادعا مي كنند كه زنان مي بايستي حق قانوني به تعيين آنچه كه در جسمشان اتفاق مي افتد داشته باشند .طرفداران حيات ، ادعا مي كنند كه سقط جنين غير اخلاقي است چرا كه جنين يك موجود انساني است . از آنجايي كه كشتن يك موجود انساني قتل عمد است ، پس سقط جنين قتل عمد است . از طرف ديگر ، طرفداران انتخاب مانند ‹‹تامسن[2]›› ادعا مي كنند كه سقط جنين بايد قانوني باشد چرا كه زنان بايد حق انتخاب آنچه در جسم شان اتفاق مي افتد را داشت باشند .[3]مسائل مختلفي در خصوص وضعيت اخلاقي جنين مطرح شده است افرادي چون وارن[4] و ماركيوس[5]سؤالاتي در اين خصوص مطرح كرده اند آيا جنين بشر است؟  آيا آن يك شخص است ؟ ايشان مي گويد برخي مخلوقات كه به لحاظ زيست شناختي بشر هستند اما شخص نيستند يعني ممكن است   بگويم  يك فرد خاصي در يك حالت نباتي است . در اين خصوص مسائلي مطرح مي شود از جمله اينكه اصولاً از چه هنگام انسان اخلاقاً طرف حق و تكليف قرار مي گيرد . معمولاً بين ‹‹ حق حيات داشتن›› با ‹‹درك ارزش حيات›› تفكيك قائل شده اند .[6]سؤالي كه شايسته است در اينجا بدان پرداخته شود اين است كه دولت تا چه حدي مي تواند ما را به انجام چيزي مجبور كند و يا ما را از انجام آن چيز منع كند؟ د رواقع مي توان اينگونه طرح سؤال كرد كه آيا هر چيزي كه اخلاقاً منع شده است دولت بايد ما را از انجام آن ممنوع كند و مثلاً اگر ما معتقد باشيم كه سقط جنين اخلاقاً درست نيست و مخالف سقط جنين باشيم بايد مخالف تجويز و قانوني شدن آن باشيم  در اين مورد ما معتقديم كه منع اخلاقي سقط  جنين يك چيزي است و ممنوع شدن آن به لحاظ قانوني چيز ديگري است. در واقع اين دو لازم و ملزوم يكديگر نيستند. همانطور كه موارد زيادي وجود دارد كه اخلاقاًً منع شده ولي به لحاظ قانوني منع نشده است و در بحث سقط جنين از آنجا كه منع آن و تعيين مجازات براي آن ممكن است ، حق انتخاب مادر را نقض كند . به نظر مي رسد كه در اين مورد مردم مي بايستي خود در خصوص اين موضوع تصميم بگيرند .[7]اسناد بين المللي حقوق بشر نسبت به مساله سقط جنين ساكت هستند اين مساله در عرصه نظريات حقوق بشري نيز چندان روشن و واضح نيست با اين حال از ماده 4 كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر به گونه اي به رسميت شناخته شده است: «هر كس حق دارد كه حياتش مورد احترام قرار گيرد اين حق مي بايد در كل از لحظه انعقاد نطفه ،بوسيله قانون حمايت شود.» و قوانين كشورها در اين زمينه نيز يكسان نيست ،در تعدادي از كشورها سقط جنين ممنوع و در برخي ديگر آزاد است .[8]سقط جنين در نظام حقوقي ايران ممنوع و در قانون مجازات اسلامي در مواد 487 تا 493 در باب ديه سقط جنين و همچنين مواد622،623،624 قانون مجازات اسلامي براي مرتكب آن مجازات تعيين كرده است قانونگذار ايران به پيروي از فقه بين دو مرحله؛ قبل از دميده شدن روح  و بعد از دميده شدن قائل به تفكيك شده است. و از نظر قانونگذار جنين بعد از دميده شدن روح، شخص است به اندازه يك شخص مورد حمايت قانونگذار است . در مواد 487 تا 493 ديه جنين براساس مراحل رشد آن تعيين شده است. با عنايت به ماده 622، مشخص مي شود كه مواد 487 تا 493 ناظر به سقط غير عمدي و خطا محض است كه در اولي مباشر ضامن پرداخت ديه است و در خطاء محض، عاقله .ولي در مواردي كه شخص عالماًو عامداً موجب سقط جنين وي شود در صورت جمع شدن شرايط، قصاص مي شود :ماده 622 ق. م. ا :ً هر كس عالماً عامداً به واسطه ضرب يا اذيت و آزار زن حامله ،موجب سقط جنين وي شود علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد. و در مواد 623، 624 ق. م. ا براي معاون جرم نيز مجازات حبس تعيين شده است .ولي در خصوص اينكه در موارد استثنائي و براي حفظ حيات مادر مي توان سقط جنين كرد يا نه؟ قانون مجازات ساكت است . هر چند در فقه نظرات مختلفي در اين خصوص بيان شده است كه عده اي بر اساس اصل 167قانون اساسي در عمل در محاكم به آن نظرات استناد مي كنند ولي با توجه به ماده 623 كه مقرر مي نمايد»: «هر كس به واسطه دادن ادويه يا وسايل ديگري موجب سقط جنين گردد به شش ماه تا يك سال حبس محكوم مي شود. و اگرعالماًو عامداً زن حامله اي را دلالت بر استعمال ادويه يا وسايل ديگري نمايد كه جنين وي سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محكوم خواهد شد مگر اينكه ثابت شود اين اقدام براي حفظ حيات مادر مي باشد و در هر صورت حكم به پرداخت ديه مطابق مقررات ماده مربوطه داده مي شود. در اين ماده هر چند در صورت اثبات ضرورت حفظ حيات مادر از مجازات حبس تبرئه مي شود ولي ديه همچنان باقي است . در اين قسمت ماده مي توان اينگونه استدلال كرد كه سقط جنين براي حفظ حيات مادر جرم نيست و ديه نيز تنها يك خسارت است تا مجازات.
 

[1]- Abortion

[2]- Thomson

[3]- Hugh laf ollette Ibid p 60

[4]-
Warren

[5]- Marquis

[6] -Ibid

[7] - Judith Jarvis Thomson ;”A Defence of Abortion “,Ethich in Practice,Ibid,p63.

2   -  سيد محمد قاري، سيد فاطمي؛ « حق حيات»، پيشين ، ص 165.

تحليل راي مذكور منوط به اين است كه بتوانيم تحليلي درست از قانون منع تغيير كاربري اراضي زراعي وباغها وقانون جلوگيري ازخرد شدن اراضي كشاورزي ارائه نماييم.بدون شك قانون گذاربه منظور صيانت وحمايت ازكشاورزي قوانين مذكور را تصويب نموده است.قوانين مذكوربازخورد اقدامات مخرب چندساله اخيراست.قانون جلوگيري ازخرد شدن اراضي كشاورزي به دليل توجيهات فني كشاورزي مي باشد وبه دليل تقسيم به كرات اراضي زراعي عملاً قطعات كوچك داراي توجيه اقتصادي نبوده وامكان اجراي برنامه هاي عموماًحمايتي دولت وجودندارد.بحث قابل طرح اين است كه اجراي قوانين مذكور حق مالكيت افراد را محدود مي نمايد و باساير قوانين كه اين حق رابراي مالك به رسميت شناخته است وبه موجب آن مالك حق تفكيك ملك خويش رادارد ويا حق شركاءبه تقسيم ملك مشاعي وافراز آن را محدود مي نمايد.اين حقوقي راكه قانونگذار در قوانين مختلف به رسميت شناخته است عبارتنداز: 1-ماده 29 قانون مدني :”ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقه هاي ذيل رادارا باشند : 1-مالكيت اعم از عين يا منفعت 2-حق انتفاع 3-حق ارتفاق به ملك غير 2-ماده 30 قانون مدني :”هرمالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثناءكرده باشد. 3-ماده 140 قانون مدني :”تملك حاصل مي شود 1-به احياءاراضي موات وحيازت اشياء مباحه2-بوسيله عقود وتعهدات3-بوسيله اخذ به شفعه4-به ارث” 4-ماده 571 قانون مدني:”شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد درشي واحد به نحواشاعه.” 5-ماده 589:”هرشريك  المال مي تواند هر وقت بخواهد تقاضاي تقسيم مال مشترك را بنمايد مگر در مواردي كه تقسيم به موجب اين قانون ممنوع يا شركاءبوجهي ملزم به عدم تقسيم شده باشند.” 6-ماده 590:”درصورتي كه شركاءبيش از دونفر باشند ممكن است تقسيم فقط به نسبت سهم يك يا چند نفرازآنها بعمل آيد وسهام ديگران به اشاعه باقي بماند.” 7-ماده 43 قانون اجراي احكام مدني 1/5/1356:”درمواردي كه حكم خلع يد عليه متصرف ملك مشاع به نفع مالك قسمتي ازملك مشاع صادر شده باشد ازتمام ملك خلع يد مي شود ولي تصرف محكوم له درملك خلع يد شده مشمول مقررات املاك مشاعي است.” 8-قانون افراز وفروش املاك مشاعي مصوب22/8/1357 ماده 1:”افراز املاك مشاع كه جريان ثبتي آنهاخاتمه يافته اعم ازاين كه دردفتر املاك ثبت شده يا نشده باشد در صورتي كه مورد تقا ضايي يك يا چند شريك باشد با واحد ثبتي محلي خواهد بود كه ملك مذكور درحوزه آن واقع است ،واحدثبتي بارعايت كليه قوانين و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز مي نمايد .” حال با مداقه درمواد قانوني ياد شده ملاحظه مي گردد قانون گذار براي مالك ويا شريك مال مشاعي اين حق را قائل شده اشت كه نسبت به تفكيك ،افرا زوتقسيم اراضي زراعي مشاعي اقدام نمايند واين مبتني بر حق مالكيت افراد مي باشد .حق مالكيت واعمال آن شامل تفكيك ،افرا وتقسيم  ملك مي شود.حال به نظر مي رسد يك نوع تعارض بين حق مالكيت افراد وحق آن ها در تفكيك وافراز وتقسيم با منع قانوني كه در قانون منع تغيير كاربري و جلوگيري از خرد شدن اراضي زراعي وجود دارد .به نظر ما بايد اين واقعيت را پذيرفت كه امروزه حقوق مالكيت به دليل مقتضيات منافع عمومي شديداً محدود شده است ودر صورت ضرورت ،جهت حفظ منافع عمومي ،حقوق خصوصي افراد به صورت جزيي ،محدود ويا حتي ممكن است سلب گردد. نمونه عيني اين مورد را درماده واحده قانون نحوه تملك اراضي جهت طرح هاي عمومي وعمراني و…مشاهده مي كنيم .اين ازجمله امتيازات حقوق عمومي مي باشد كه نمونه آن را نمي توان در حقوق خصوصي ودر روابط افراد مشاهده نمود. محدود كردن حقوق مالكانه درقالب تحليل هاي حقوق عمومي قابل توجيه است .فلسفه وضع قوانين مذكور حفظ منافع عمومي مي باشد.حال به نظر ما وضع قوانين منع تغيير كاربري و جلوگيري از خرد شدن اراضي كشاورزي ،مواد قانوني مورد اشاره وقانون اصلاح مواد1-2-3قانون اصلاح وحذف موادي از قانون ثبت  در آن بخش كه متقاضي براساس قرارداد بخشي از نسق زارعانه كشاورز را خريداري نمده در صورتي كه كمتر از حد نصاب مقرر (اراضي ديم 30هكتار-اراضي ابي 10 هكتار-باغها5 هكتار) باشد را نسخ نموده است.وحكم قانونگذار در عدم صدور سند مالكيت به صورت مفروزي وخدمات ثبتي شامل ساير مواردنيز مي شود.واكنون دعاوي مطالبه سهم الارث اراضي زراعي در صورتي كه مطابق استعلام مديريت جهاد كشاورزي به لحاظ حد نصاب قابليت تقسيم وافراز نداشته باشد درمحاكم قابليت استماع نداشته وخواهان مي تواند  دعواي وضع يد ويا فروش تقديم نمايد .پايان ولي اله چراغي 22/12/1386